Muchas veces el trabajador viene a la consulta por el hecho de que
su empleador lo ha suspendido o lo ha despedido por la causal de falta de
trabajo. Pero la experiencia ha demostrado que no siempre se actúa de la manera
adecuada y que no toda suspensión o despido por esta causal está correctamente
realizada. Es por ello que hoy hemos decidido explicar este tema para traer
claridad tanto a trabajadores como a empleadores.
Como siempre, nuestra intención es que el tema se entienda y el
lector sepa claramente de que estamos hablando. Para ello creemos necesario
conceptualizar que se entiende por falta o disminución de trabajo. Distintos
autores han intentado definirla, pero no de un modo claro, por lo que
elaboramos un concepto propio. Para nosotros la falta o disminución de trabajo
es una causal de suspensión y/o extinción del contrato de trabajo fundado en
causas económicas que consiste en un hecho ajeno e imprevisible, que el
empleador no pudo prever y que previéndose no se pudo evitar, habilitándolo, en
caso de suspensión, a abstenerse de su obligación de pagar remuneración y
relevando al trabajador de prestar tareas por un tiempo determinado previa
notificación por escrito; y, en caso de extinción, a abonar una indemnización
amparado en el artículo 247 LCT, debiendo comenzar por el personal con menor antigüedad
y con menos carga de familia y cumplir previamente, en determinados casos
establecidos por la ley, con el Procedimiento Preventivo de Crisis.
Como podemos ver, el tema es más complejo que un “tengo problemas
económicos, no vengas por unos días hasta que se solucione”. Es fundamental cumplir
con una serie de requisitos para que se configure correctamente ésta causal sin
afectar los derechos de los trabajadores, y porque no del empleador también.
Los requisitos son:
-
Justa causa,
-
Plazo fijo y,
-
Notificación por escrito.
La falta de uno de esos requisitos torna nula la causal y el
empleador deberá otorgarle tareas al trabajador de inmediato con el riesgo de
que éste último se pueda sentir injuriado y despedido sin justa causa.
La justa causa no
consiste en decir simplemente que se tiene problemas económicos. Como dijimos
en el concepto, tiene que ser una razón que se fundamente en un hecho que sea
ajeno al empleador, es decir, que no haya sido producto de su negligencia o
impericia como persona de negocios. Asimismo, tiene que ser imprevisible, ya
que, si el empleador lo pudo prever, no estaría debidamente justificado. Así,
por ejemplo, si la empresa comercializa productos importados y se sanciona una
ley que prohíbe la comercialización de los mismos o las importaciones en
general, sería un hecho ajeno e imprevisible que impide el normal desarrollo de
la actividad. En cambio, si por ejemplo hay una caída en las ventas y una
acumulación de stock ello no puede constituir falta o disminución de trabajo ya
que es un hecho previsible y que hace al giro normal de los negocios y del
riesgo empresario.
El artículo 219 LCT dice al respecto que “Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a
fuerza mayor debidamente comprobada.”
Por otro lado, tiene que existir un plazo determinado de suspensión. Así por ejemplo el empleador
señalará que se suspenderá por 5, 10 o 15 días. Pero el plazo no es ilimitado.
El primer párrafo del artículo 220 señala que las suspensiones fundadas en
razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables
al empleador, no podrán exceder de treinta días en un año, contados a partir de
la primera suspensión. La ley no lo señala, pero se entiende que dicho plazo es
improrrogable.
Asimismo, y no de menor importancia,
ésta situación obligatoriamente tiene que ser notificada por escrito a los trabajadores. En determinadas
situaciones también se debe notificar al Ministerio de Trabajo y a la entidad
gremial, caso que veremos más adelante.
La notificación es importante porque
es lo que fijará el plazo y le permitirá al trabajador plantear la defensa que
mejor se acomode a su situación. Puede ocurrir que el trabajador no este
conforme con la causal invocada y necesite impugnarla. Al respecto remitimos la
lectura a la publicación “LA IMPORTANCIA DE LAS NOTIFICACIONES POR ESCRITO”. (ver
http://elojodeltrabajador.blogspot.com.ar/2015/04/la-importancia-de-las-notificaciones-y.html)
Ahora nos preguntamos ¿Cómo debe
comenzar la suspensión del personal? De acuerdo a lo que establece el artículo
221, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada
especialidad. Si el personal ha ingresado en un mismo semestre, deberá
comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se
alterase el orden de antigüedad. Cuando la norma hace referencia al “semestre”,
no hace referencia a la primera o segunda mitad del año, sino que se refiere a
los seis meses siguientes al ingreso del trabajador.
Algo que preocupa al trabajador es
saber qué sucederá con su remuneración durante ese plazo de suspensión. Como
bien señalamos en el concepto, durante ese plazo el empleador se libera de la
obligación de abonar el salario y el trabajador de prestar tareas. Es decir, el
trabajador no tendrá que trabajar, pero el empleador no le pagará por esos
días, pese a que no es voluntad del dependiente no trabajar. Todo ello en la
medida que la suspensión resulte legítima, ya que, si es ilegítima, se podrá
reclamar el salario por el tiempo que duró la suspensión. Pero para ello es necesario
que el trabajador haya impugnado la suspensión.
Ésta situación, mientras dure la
suspensión, libera al trabajador para realizar otras tareas independientemente
de la conformidad de su empleador a fin de paliar el déficit económico que le
genera la suspensión.
Igualmente, se ha creado el Programa
de Recuperación Productiva (REPRO) a través del cual se brinda a los
trabajadores de las empresas, cuya solicitud haya sido aprobada, una suma fija
mensual remunerativa de hasta un monto equivalente al salario mínimo, vital y
móvil por trabajador actualizado a la fecha de otorgamiento, por un plazo de
hasta 12 meses, destinada a completar el sueldo de su categoría laboral. El
pago lo realiza la ANSES en forma directa. Para
acceder al beneficio las empresas deben acreditar la situación de crisis que
atraviesan, detallando las acciones para desarrollar para su recuperación,
comprometerse a no despedir personal y mantener la nómina total de
trabajadores. Si el empleador dispusiera la suspensión y/o reducción de jornada
del personal durante el período de inclusión en el PROGRAMA deberá presentar la
correspondiente Acta Acuerdo homologada tramitada en sede administrativa
laboral correspondiente. El subsidio puede estar o no complementado por pagos
por parte de la empresa en el caso de que la relación laboral esté suspendida.
Este tipo de suspensiones se las denomina “Subsidiadas”.
Es importante destacar que ésta situación está contemplada en el
artículo 223 bis LCT que dice “Se
considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se
entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se
fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al
empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o
colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas
legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice
la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones
establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661.” A decir de la norma, si
el empleador decide compensar el salario caído en virtud de la suspensión, el
mismo será no remunerativo. Asimismo, señala la norma que ésta compensación
puede ser pactada individualmente con el trabajador o grupo de trabajadores o
con asociaciones sindicales con representación y deben ser homologadas. Así por
ejemplo tenemos la Resolución 355/2015 que es un acuerdo celebrado
entre la firma Metalpar Argentina S.A. y la Asociación de Supervisores de la
Industria Metalmecánica de la República Argentina en donde se señala en el
punto 3 del Acta Acuerdo “Que sin
perjuicio de ello, ha efectuado la correspondiente consulta en asamblea dentro
del establecimiento, de la cual ha surgido de parte de sus representados la
aceptación de pactar un esquema de suspensiones subsidiadas en los términos del art. 223 bis de la LCT.”
Ahora bien, toda esta situación que venimos
desarrollando se da en situaciones en que uno o dos empleados son afectados por
la suspensión. Pero la Ley de Empleo Nº 24.013 en su artículo 98 señala que si
la suspensión por causas económicas, de fuerza mayor o tecnológicas afecta a
más del quince por ciento de los trabajadores en empresas de menos de
cuatrocientos empleados, a más del diez por ciento en empresas de entre cuatrocientos
y mil empleados y a más del cinco por ciento en empresas de más de mil
trabajadores, se deberá iniciar, con carácter previo a la notificación de la
suspensión o despido por causas económicas, un procedimiento administrativo
denominado Procedimiento Preventivo de Crisis. Así, por ejemplo, si la empresa tiene
veinte empleados, el quince por ciento de su nómina son tres trabajadores. Si
la suspensión afecta a esos tres empleados, previo a cualquier acción, deberá
iniciar el procedimiento.
El procedimiento está establecido en el
Capítulo VI de la Ley 24.013 de los artículos 98 a 105 en los cuales se señala
que debe tramitarse ante el Ministerio de Trabajo, a instancia del empleador o
de la asociación sindical de los trabajadores. La misma norma señala que en su
presentación el peticionante debe fundamentar su solicitud ofreciendo todos los
elementos probatorios que considere pertinentes. Dentro de las 48 horas de
efectuada la presentación, el Ministerio dará traslado a la otra parte, y
citará al empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia, dentro
de los cinco días. En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el
artículo anterior, se abrirá un período de negociación entre el empleador y la
asociación sindical, el que tendrá una duración máxima de 10 días.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
de oficio o a petición de parte, podrá:
a) Recabar informes aclaratorios o
ampliatorios acerca de los fundamentos de la petición;
b) Realizar investigaciones, pedir dictámenes
y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer.
Si las partes, dentro de los plazos previstos
en este capítulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarán al Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social, quien dentro del plazo de 10 días podrá:
a) Homologar el acuerdo con la misma eficacia
que un convenio colectivo de trabajo;
b) Rechazar el acuerdo mediante resolución
fundada.
Vencido el plazo sin pronunciamiento
administrativo, el acuerdo se tendrá por homologado.
Vencidos los plazos previstos en este
capítulo sin acuerdo de partes se dará por concluido el procedimiento de
crisis.
Hasta ahora venimos hablando más que
nada de la suspensión, pero no es la única consecuencia en que puede derivar la
falta o disminución de trabajo. Por esa misma causal se puede proceder a la
extinción del Contrato de Trabajo. Esto está establecido en el artículo 247 LCT
que dice “En los casos en que el despido
fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo
no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá
derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en
el artículo 245 de esta ley.
En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo
dentro de cada especialidad.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse
por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el
orden de antigüedad.”
Básicamente quiere decir que si, por ejemplo, le correspondiera una indemnización
por despido sin justa causa de $100.000, si es por ésta causal su empleador le
pagará $ 50.000.
La jurisprudencia ha señalado
determinados requisitos fácticos que se deben cumplir para que el despido sea
legítimo conforme el art. 247, los cuales son:
a) La existencia de una auténtica
situación de falta o disminución de trabajo que impida la normal prosecución
del vínculo,
b) La ajenidad del empresario en
relación a tal situación,
c) La conducta seguida por el empleador
en la instancia previa al acto rescisivo hubiera sido siempre diligente y
tendiente a mantener la fuente de trabajo,
d) La causa invocada fuera perdurable
en el tiempo,
e) Se debe haber respetado el orden de antigüedad,
procediéndose en primer término al despido de los menos antiguos,
f) La medida adoptada debe ser
contemporánea a la producción del hecho esgrimido como justificación de la
misma.
Es importante que el trabajador sepa
que éstas medidas deben ser las últimas que debe realizar el empleador,
debiendo agotar otras medidas menos extremas antes de llegar a esta situación. Si
tiene dudas sobre el tema, no dude en dirigirse a su abogado laboralista de
confianza previo a tomar cualquier decisión que pueda afectar sus derechos.
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